Origen e importancia de las normas ius cogens en el Derecho

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Desde sus inicios la humanidad ha atravesado por múltiples procesos de distintas índoles, ya sean sociales, económicos, políticos, entre otros. Estos procesos y etapas culminadas y las que aún están marcha, van dejando a su paso diferentes modelos o criterios a seguir en todos los ámbitos en los que se puede desarrollar el ser humano, criterios que de alguna u otra forma llegan a constituirse en normas, formales o no. En el ámbito jurídico existen diferentes clasificaciones para las mismas. En esta ocasión se tratará sobre aquellas normas denominadas normas de ius cogens.

A pesar de que el términoius cogens fue acuñado alrededor de los siglos XVII-XVIII y su incorporación formal en el derecho internacional es relativamente reciente, es una institución jurídica que se remonta a los tiempos antes de Cristo, que tanto la doctrina como la jurisprudencia internacional le han sabido dotar de relevancia.

La noción de las normas de ius cogens tiene que ver tanto con el Derecho consuetudinario y los tratados internacionales como con la noción del Ius Gentium o derecho de gentes, de los pueblos, naciones y Estados. Estos últimos, los distintos pueblos, naciones o Estados, se ven en la “necesidad de un sistema jurídico que regule sus relaciones, como miembros de la sociedad universal”1, siendo las normas de ius cogens una parte de ese sistema jurídico necesario. Este tipo de normas vienen a conformar una especie de conciencia jurídica universal2 ante las formas en que se manejan las distintas sociedades del mundo en su conjunto y en la que se aplica ese Ius Gentium o derecho de los pueblos, así como el derecho de los tratados internacionales en las naciones del mundo.

En su escrito, Las Normas de Ius Cogens, la abogada Maureira Santis relata que el origen de estas normas se remonta a milenios atrás, en el siglo sexto antes de Cristo, en los tiempos de la antigua Babilonia, liderada por Nabucodonosor, quien juzgó y condenó a Sedecías, Rey de Judá, por las atrocidades cometidas en su pueblo.

Según Antonio Gómez Robledo en su obra El Ius Cogens Internacional, donde habría que situarse para encontrar el concepto como lo conocemos hoy pero, sin la terminología actual “es en el centro de la primera división del Derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho público y derecho privado”3. Tanto el Derecho Público como el Privado aunque ejercen su autoridad en diferentes ámbitos, se relacionan para alcanzar un fin común, el bien general. Existiendo hechos que aunque puedan pertenecer al ámbito del derecho privado, debido a la influencia que tienen en el interés general o público, son del ámbito del derecho público. De la importancia del interés público, deriva la máxima ius publicum privatorum pactis mutare non potest, que expresa la inderogabilidad de aquellas normas que entran en el ámbito del ius publicum por la incidencia que tiene en el interés general, en este caso del ius cogens, en el interés general internacional de la sociedad mundial.

A finales del siglo XVIII es cuando surge el término ius cogens, acuñado por los pandectistas, según el autor Paul Guggenheim: “La expresión ius cogens aparece por primera vez, […] (con) los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid (jurista alemán miembro de la escuela pandectista) quien trató de definir el ius cogens como el conjunto de reglas jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas que se aplican y se imponen aun en las hipótesis de que las partes quisieran excluirlas.”4

La soberanía, en conjunto con la voluntad propia con la cual se dota en un principio a los diversos Estados fue dejando de lado o reduciendo el alcance del Derecho Internacional y con ella el alcance de las normas de ius cogens. Esto último dando como resultado que el Derecho Internacional pase de ser un derecho general o superior para todos los Estados, a ser un derecho meramente interestatal supeditado a la voluntad de las distintas naciones.

Los derechos humanos en el momento en que se le reconoció la voluntad propia a los distintos Estados, estaban regidos en la jurisdicción local por un “principio de la no intervención”. Fueron las distintas situaciones de atrocidades contra la humanidad que hicieron recapacitar a la comunidad internacional en cuanto a la protección de los derechos humanos en el mundo. Saliéndose entonces del positivismo jurídico, es decor, de la raíz de la “voluntad propia” del Estado que no es correctamente manejada, para volver a la idea de un Derecho superior a la ley de los distintos pueblos que vele por la protección y respeto de aquellas normas de interés general, principalmente de las que atañen a los derechos humanos.

Las normas de ius cogens no permiten derogación alguna, bajo ninguna circunstancia, “ya que protegen los intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional precisa para su supervivencia y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos a sustraerse de las mismas”.5 Dicho de otra manera, estas normas se encuentran por encima de la voluntad de los distintos Estados, no pudiendo ser derogadas por ningún acuerdo entre los mismos.

Su integración formal al orden jurídico internacional se encuentra en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969. Este artículo de la Convención presenta a las normas de ius cogens como aquellas normas imperativas de derecho internacional general, definiéndolas como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”6 Por ello, es nulo todo tratado que al momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.

En los debates llevados a cabo en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que tuvo como resultado la Convención de Viena antes mencionada, hubo puntos encontrados entre los representantes de los distintos Estados en torno a la incorporación de la norma ius cogens.

El representante de los Estados Unidos “seguramente con el ánimo de limitar interpretaciones subjetivas y de anteponer su derecho interno y su hegemonía en la Organización de los Estados Americanos, propuso que el carácter de ius cogens de una norma se determinara por la aceptación de los sistemas jurídicos nacionales y regionales del mundo. […] Tal vez el temor de que el derecho internacional de aspiraciones globales fuera determinado por las mayorías conocidas como no alineadas provocó que ese gobierno condicionara absurdamente el carácter de ius cogens a la aceptación por sistemas jurídicos nacionales y regionales.”7

“No es de extrañar que algunas delegaciones, por ejemplo la de Cuba, hayan rechazado la pretensión estadounidense, aduciendo que la aceptación de esa propuesta tendría como consecuencia legalizar la invocación del derecho interno para exceptuarse de una norma de ius cogens.”8

Por su parte, la delegación de Francia, que fue la única en votar en contra de la Convención, afirmó “que de aceptarse la codificación del ius cogens propuesta por la Comisión de Derecho Internacional, iban a ser afectados de nulidad absoluta un buen número de actos jurídicos que hasta entonces habían podido los Estados celebrar válidamente, y todo por la interferencia de algunas nuevas normas, las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conocía a ciencia cierta y que escapaban a todo control jurisdiccional.”9

Según Vallarta Marrón en su artículo La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, se puede ver que “los juristas y gobiernos que se pronunciaron en contra de la inclusión de un artículo sobre el ius cogens en la Convención sobre el Derecho de los Tratados, fue por posiciones doctrinarias voluntaristas y positivistas en extremo o porque veían una gran dificultad en la determinación de cuáles serían esas normas, no porque necesariamente negaran su existencia.”10

De la misma manera se dieron debates en cuanto a la forma en que se identificarían cuales normas formarían parte o no de las normas ius cogens y los criterios para determinar la inclusión de determinada norma al ius cogens internacional.

El jurista iraquí, Mustafá Yasseen comentó al respecto:

“Así pues, el único criterio posible [para identificar una norma de ius cogens] es el contenido de la norma; para tener el carácter de ius cogens una norma de Derecho internacional, no sólo ha de ser aceptada por gran número de Estados, sino que también ha de ser considerada necesaria para la vida internacional y estar profundamente enraizada en la conciencia internacional.11

Otro punto focal de los debates fue lo relativo a si el ius cogens se deriva solamente del derecho consuetudinario o si pudiera también emanar de los tratados formados entre las distintas naciones. Al respecto, según Vallarta Marrón, el profesor Roberto Ago expresó que las normas imperativas podían provenir tanto del derecho consuetudinario como del convencional, y que al adquirir tal carácter, obligarían erga omnes, y no sólo a las partes del tratado internacional.

Teniendo todos estos debates como resultado la ya mencionada integración de las normas de ius cogens y sus condiciones en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y con ella la integración de dichas normas en el ámbito jurídico internacional.

Antonio Augusto Cançado Trindade12 sostiene que “el ius o jus cogens internacional va más allá que el derecho de los tratados, extendiéndose al derecho de la responsabilidad internacional del Estado, y a todo el corpus iuris del Derecho Internacional contemporáneo, y abarcando, en última instancia, a todo acto jurídico. Al abarcar todo el Derecho Internacional, se proyecta también sobre el derecho interno, invalidando cualquier medida o acto incompatible con él. El jus cogens tiene incidencia directa en los propios fundamentos de un Derecho Internacional universal, y es un pilar básico del nuevo jus Gentium13.

El contenido de este tipo de normas no se encuentra en su totalidad en un compendio o catálogo específico ni en una obra de uno u otro autor, sino que es un contenido que se encuentra disperso y se deja principalmente a la determinación tanto de la jurisprudencia internacional, como aquella emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH), como a la práctica en general. Siendo su contenido siempre dinámico, en crecimiento y evolución.

En la doctrina no existe un consenso general en cuanto al contenido del ius cogens, dándose una discusión permanente en cuanto a cuales serían normas de ius cogens y cuáles no. Rehusándose a enumerar de manera limitativa estas normas dado el proceso constante de formación bajo el cual se encuentran.

Distintos organismos internacionales han emitido sus ideas sobre este tipo de normas. Algunas de esas normas de ius cogens son las postuladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, la expuesta por Antonio Augusto Cançado Trindade en su escrito La ampliación del contenido material del Ius Cogens, que habla sobre la prohibición absoluta de la tortura, en toda y bajo cualquier circunstancia, seguida de la misma prohibición de tratos crueles, inhumanos o degradantes. Siendo la anterior prohibición mencionada “la primera etapa de esta notable evolución jurisprudencial”14 del ius cogens.

“En la Sentencia del 08.07.2004, en el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, la CIDH señaló que “la tortura está estrictamente prohibida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición de la tortura es absoluta e inderogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, ‘lucha contra el terrorismo’ y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”.15

La CIDH constato con claridad que “se ha conformado un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional” (párrs. 111-112).16

De igual forma, los principios básicos de la igualdad y la no-discriminación forman parte del ius cogens ampliando el contenido material del mismo. La CIDH sostuvo “que los Estados tienen el deber de respetar y asegurar el respeto de los derechos humanos a la luz del principio general y básico de la igualdad y no-discriminación, y que cualquier tratamiento discriminatorio en relación con la protección y el ejercicio de tales derechos (inclusive los laborales) genera la responsabilidad internacional de los Estados.”17 No pudiendo los Estados, según el entendimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, discriminar ni tolerar la discriminación, ni subordinar el principio de igualdad ante la ley y la no-discriminaciónal al estatus migratorio de la persona, debiéndoles garantizar la posibilidad de tener un debido proceso legal siempre.

Un último ejemplo de norma perteneciente al ius cogens expuesto por Cançado Trindade es el derecho mismo de acceso a la justicia, derecho que permitiría a todos los seres humanos la debida protección a sus derechos humanos y la garantía de que si son violentados habrá la manera de resarcir el daño y que se procure siempre su respeto. 

Los planteamientos que buscan la existencia de un ordenamiento jurídico superior que rija de manera general en las naciones es una idea proveniente principalmente de los padres del Derecho Internacional, según Maureira. Idea cuyas bases se mantienen y no parecen quedarse en el olvido en ningún momento, sino que con el tiempo van alcanzando mayor relevancia.

Puede surgir la cuestión sobre en qué medida puede regir este tipo de norma en la diversidad cultural en la que vivimos, poniendo como contraposición a esta posibilidad la dificultad de normas ius cogens que traten de imponerse a la multiplicidad cultural que existe en el mundo. Sin embargo, todos los seres humanos, sin importar el lugar donde se desarrollan, merecen que normas de este tipo protejan los intereses fundamentales o esenciales que la comunidad internacional y los individuos que la componen precisen para su supervivencia. Y es que este ordenamiento jurídico superior, mientras sea justo y lo que busque mediante su normativa sea el bien general y la protección de los derechos fundamentales de los habitantes del mundo, puede y debe ser considerado como necesario y vital para la armonía colectiva y el respeto entre todos y para todos.


Por Camila Peña Vargas. Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Pasante de investigación de Encuentro Jurídico.


Notas:

1Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et Suarez - Contribution des Théologiens au Droit International Moderne, Paris, Pédone, 1939, pp. 169-170.Citado por Ninoska Tamara Maureira Santis, “Las Normas de Ius Cogens”, pp. 4 [citado el 18 de noviembre 2012]: disponible en http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
2Ninoska Tamara Maureira Santis, Las Normas de Ius Cogens, [citado el 18 de noviembre 2012]: disponible enhttp://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
3Antonio Gómez Robledo, El Ius Cogens Internacional, pp. 2 [citado el 21 de noviembre 2012]: disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1073/4.pdf
4Paul Guggenheim, Traite de Droit international public, 2da edición, tomo I, pp. 128, citado por Ninoska Maureira en Las Normas de Ius Cogens, pp. 3 [citado el 22 de noviembre de 2012]: disponible en http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
5 Dr. José B. Acosta Estévez, Normas de Ius Cogens, efecto Erga Omnes, Crimen Internacional, y la Teoría de los Círculos Concéntricos, [citado el 18 de noviembre 2012]: disponible en http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21318/1/ADI_XI_1995_01.pdf
6Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, Viena, (23 de mayo 1969 [citado el 18 de noviembre 2012]):
7 José Luis Vallarta Marrón, La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional: disponible en
8 José Luis Vallarta Marrón, La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional: disponible en
9José Luis Vallarta Marrón, La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional: disponible en
10José Luis Vallarta Marrón, La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional: disponible en
11José Luis Vallarta Marrón, La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional: disponible en
12Antonio Augusto Cançado Trindade, Ph.D. (Cambridge-Premio Yorke) en Derecho Internacional; Juez y Ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Profesor Titular de la Universidad de Brasilia y del Instituto Diplomático Rio Branco; Miembro Titular del Institut de Droit International, y del Curatorium de la Academia de Derecho Internacional de la Haya.
13Antonio Augusto Cançado Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p. 3.
14Antonio Augusto Cançado Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p. 4.
15Antonio Augusto Cançado Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p. 4.
16Antonio Augusto Cançado Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p. 4.
17Antonio Augusto Cançado Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p. 5.

Bibliografía:

Association Internationale Vitoria-Suarez. Vitoria et Suarez - Contribution des Théologiens au Droit International Moderne. Paris, Pédone, 1939.  pp. 169-170. Citado por Ninoska Tamara Maureira Santis. “Las Normas de Ius Cogens”. P. 4 . [citado el 18 de noviembre 2012]. disponible en:

Acosta Estévez, Dr. José B.  Normas de Ius Cogens, efecto Erga Omnes, Crimen Internacional, y la Teoría de los Círculos Concéntricos, [citado el 18 de noviembre 2012]. disponible en:http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21318/1/ADI_XI_1995_01.pdf

Cançado Trindade, Antonio Augusto.La ampliación del contenido material del Ius Cogens. P. 3.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, Viena, 23 de mayo 1969 [citado el 18 de noviembre 2012]. disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE%20III

Gómez Robledo, Antonio. El Ius Cogens Internacional. P. 2. [citado el 21 de noviembre 2012]. disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1073/4.pdf

Guggenheim, Paul. Traite de Droit international public. 2da edición, tomo I, pp. 128. Citado por Ninoska Maureira en Las Normas de Ius Cogens. P. 3 [citado el 22 de noviembre de 2012]. Disponible en: http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf

Maureira Santis, Ninoska Tamara. Las Normas de Ius Cogens. [Citado el 18 de noviembre 2012]. disponible en: 

Vallarta Marrón, José Luis. La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/10/art/art1.htm

Forma de citación sugerida:
Peña Vargas, Camila. Origen e importancia de las normas ius cogens en el Derecho. Encuentro Jurídico, 04 de diciembre de 2012.
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