Origen e importancia de las normas ius cogens en el Derecho
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Desde sus inicios la humanidad ha atravesado por múltiples procesos de
distintas índoles, ya sean sociales, económicos, políticos, entre otros. Estos
procesos y etapas culminadas y las que aún están marcha, van dejando a su paso
diferentes modelos o criterios a seguir en todos los ámbitos en los que se
puede desarrollar el ser humano, criterios que de alguna u otra forma llegan a
constituirse en normas, formales o no. En el ámbito jurídico existen diferentes
clasificaciones para las mismas. En esta ocasión se tratará sobre aquellas
normas denominadas normas de ius cogens.
A pesar de que el términoius
cogens fue acuñado alrededor de los siglos XVII-XVIII y su incorporación
formal en el derecho internacional es relativamente reciente, es una
institución jurídica que se remonta a los tiempos antes de Cristo, que tanto la
doctrina como la jurisprudencia internacional le han sabido dotar de relevancia.
La
noción de las normas de ius cogens
tiene que ver tanto con el Derecho consuetudinario y los tratados
internacionales como con la noción del Ius
Gentium o derecho de gentes, de los pueblos, naciones y Estados. Estos
últimos, los distintos pueblos, naciones o Estados, se ven en la “necesidad de
un sistema jurídico que regule sus relaciones, como miembros de la sociedad
universal”1, siendo las normas de ius cogens una parte de ese sistema jurídico necesario. Este tipo
de normas vienen a conformar una especie de conciencia jurídica universal2
ante las formas en que se manejan las distintas sociedades del mundo en su
conjunto y en la que se aplica ese Ius
Gentium o derecho de los pueblos, así como el derecho de los tratados
internacionales en las naciones del mundo.
En su
escrito, Las Normas de Ius Cogens, la
abogada Maureira Santis relata que el origen de estas normas se remonta a
milenios atrás, en
el siglo sexto antes de Cristo, en los tiempos de la antigua Babilonia,
liderada por Nabucodonosor, quien juzgó y condenó a Sedecías, Rey de Judá, por
las atrocidades cometidas en su pueblo.
Según
Antonio Gómez Robledo en su obra El Ius
Cogens Internacional, donde habría que situarse para encontrar el concepto
como lo conocemos hoy pero, sin la terminología actual “es en el centro de la
primera división del Derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho público y derecho privado”3.
Tanto el Derecho Público como el Privado aunque ejercen su autoridad en
diferentes ámbitos, se relacionan para alcanzar un fin común, el bien general.
Existiendo hechos que aunque puedan pertenecer al ámbito del derecho privado,
debido a la influencia que tienen en el interés general o público, son del
ámbito del derecho público. De la importancia del interés público, deriva la
máxima ius publicum privatorum pactis
mutare non potest, que expresa la
inderogabilidad de aquellas normas que entran en el ámbito del ius publicum por la incidencia que tiene
en el interés general, en este caso del ius cogens, en el interés general
internacional de la sociedad mundial.
A
finales del siglo XVIII es cuando surge el término ius cogens, acuñado por los pandectistas, según el autor Paul
Guggenheim: “La expresión ius cogens
aparece por primera vez, […] (con) los pandectistas. Fue sobre todo Windscheid
(jurista alemán miembro de la escuela pandectista) quien trató de definir el ius cogens como el conjunto de reglas
jurídicas que excluyen toda actitud arbitraria de las personas privadas; reglas
que se aplican y se imponen aun en las hipótesis de que las partes quisieran
excluirlas.”4
La
soberanía, en conjunto con la voluntad propia con la cual se dota en un
principio a los diversos Estados fue dejando de lado o reduciendo el alcance del
Derecho Internacional y con ella el alcance de las normas de ius cogens. Esto último dando como
resultado que el Derecho Internacional pase de ser un derecho general o
superior para todos los Estados, a ser un derecho meramente interestatal
supeditado a la voluntad de las distintas naciones.
Los
derechos humanos en el momento en que se le reconoció la voluntad propia a los
distintos Estados, estaban regidos en la jurisdicción local por un “principio
de la no intervención”. Fueron las distintas situaciones de atrocidades contra
la humanidad que hicieron recapacitar a la comunidad internacional en cuanto a
la protección de los derechos humanos en el mundo. Saliéndose entonces del
positivismo jurídico, es decor, de la raíz de la “voluntad propia” del Estado
que no es correctamente manejada, para volver a la idea de un Derecho superior
a la ley de los distintos pueblos que vele por la protección y respeto de
aquellas normas de interés general, principalmente de las que atañen a los
derechos humanos.
Las
normas de ius cogens no permiten
derogación alguna, bajo ninguna circunstancia, “ya que protegen los intereses
fundamentales o esenciales que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y, en consecuencia, imposibilitan a los sujetos a sustraerse de
las mismas”.5 Dicho de otra manera, estas normas se encuentran por
encima de la voluntad de los distintos Estados, no pudiendo ser derogadas por
ningún acuerdo entre los mismos.
Su
integración formal al orden jurídico internacional se encuentra en el artículo
53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del año 1969.
Este artículo de la Convención presenta a las normas de ius cogens como
aquellas normas imperativas de derecho internacional general, definiéndolas
como “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter.”6 Por ello, es nulo todo tratado que al momento de
su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general.
En los
debates llevados a cabo en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, que tuvo como resultado la Convención de Viena antes mencionada, hubo
puntos encontrados entre los representantes de los distintos Estados en torno a
la incorporación de la norma ius cogens.
El
representante de los Estados Unidos “seguramente con el ánimo de limitar interpretaciones
subjetivas y de anteponer su derecho interno y su hegemonía en la Organización
de los Estados Americanos, propuso que el carácter de ius cogens de una
norma se determinara por la aceptación de los sistemas jurídicos nacionales y
regionales del mundo. […] Tal vez el temor de que el derecho internacional de
aspiraciones globales fuera determinado por las mayorías conocidas como no
alineadas provocó que ese gobierno condicionara absurdamente el carácter de
ius cogens a la aceptación por sistemas jurídicos nacionales y
regionales.”7
“No es
de extrañar que algunas delegaciones, por ejemplo la de Cuba, hayan rechazado
la pretensión estadounidense, aduciendo que la aceptación de esa propuesta
tendría como consecuencia legalizar la invocación del derecho interno para
exceptuarse de una norma de ius cogens.”8
Por su
parte, la delegación de Francia, que fue la única en votar en contra de la
Convención, afirmó “que de aceptarse la codificación del ius cogens
propuesta por la Comisión de Derecho Internacional, iban a ser afectados de
nulidad absoluta un buen número de actos jurídicos que hasta entonces habían
podido los Estados celebrar válidamente, y todo por la interferencia de algunas
nuevas normas, las llamadas normas imperativas, cuyo contenido nadie conocía a
ciencia cierta y que escapaban a todo control jurisdiccional.”9
Según
Vallarta Marrón en su artículo La
argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, se puede ver
que “los juristas y gobiernos que se pronunciaron en contra de la inclusión de
un artículo sobre el ius cogens en la Convención sobre el Derecho de los
Tratados, fue por posiciones doctrinarias voluntaristas y positivistas en
extremo o porque veían una gran dificultad en la determinación de cuáles serían
esas normas, no porque necesariamente negaran su existencia.”10
De la
misma manera se dieron debates en cuanto a la forma en que se identificarían
cuales normas formarían parte o no de las normas ius cogens y los criterios para determinar la inclusión de
determinada norma al ius cogens
internacional.
El
jurista iraquí, Mustafá Yasseen comentó al respecto:
“Así pues, el único criterio posible [para
identificar una norma de ius cogens] es el contenido de la norma; para
tener el carácter de ius cogens una norma de Derecho internacional, no
sólo ha de ser aceptada por gran número de Estados, sino que también ha de ser
considerada necesaria para la vida internacional y estar profundamente
enraizada en la conciencia internacional.”11
Otro
punto focal de los debates fue lo relativo a si el ius cogens se deriva
solamente del derecho consuetudinario o si pudiera también emanar de los
tratados formados entre las distintas naciones. Al respecto, según Vallarta
Marrón, el profesor Roberto Ago expresó que las normas imperativas podían
provenir tanto del derecho consuetudinario como del convencional, y que al
adquirir tal carácter, obligarían erga omnes, y no sólo a las partes del
tratado internacional.
Teniendo
todos estos debates como resultado la ya mencionada integración de las normas
de ius cogens y sus condiciones en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y con ella la integración
de dichas normas en el ámbito jurídico internacional.
Antonio
Augusto Cançado
Trindade12
sostiene que “el ius o jus cogens
internacional va más allá que el derecho de los tratados, extendiéndose al
derecho de la responsabilidad internacional del Estado, y a todo el corpus iuris del Derecho Internacional
contemporáneo, y abarcando, en última instancia, a todo acto jurídico. Al
abarcar todo el Derecho Internacional, se proyecta también sobre el derecho
interno, invalidando cualquier medida o acto incompatible con él. El jus cogens tiene incidencia directa en
los propios fundamentos de un Derecho Internacional universal, y es un pilar
básico del nuevo jus Gentium”13.
El
contenido de este tipo de normas no se encuentra en su totalidad en un
compendio o catálogo específico ni en una obra de uno u otro autor, sino que es
un contenido que se encuentra disperso y se deja principalmente a la
determinación tanto de la jurisprudencia internacional, como aquella emitida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Europea de
Derechos Humanos (CEDH), como a la práctica en general. Siendo su contenido siempre
dinámico, en crecimiento y evolución.
En
la doctrina no existe un consenso general en cuanto al contenido del ius cogens,
dándose una discusión permanente en cuanto a cuales serían normas de ius cogens y cuáles no. Rehusándose a
enumerar de manera limitativa estas normas dado el proceso constante de
formación bajo el cual se encuentran.
Distintos
organismos internacionales han emitido sus ideas sobre este tipo de normas. Algunas
de esas normas de ius cogens son las
postuladas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, la
expuesta por Antonio Augusto Cançado Trindade en su escrito La ampliación del contenido material del Ius
Cogens, que habla sobre la prohibición absoluta de la tortura, en toda y
bajo cualquier circunstancia, seguida de la misma prohibición de tratos
crueles, inhumanos o degradantes. Siendo la anterior prohibición mencionada “la
primera etapa de esta notable evolución jurisprudencial”14 del ius cogens.
“En la Sentencia del 08.07.2004, en el caso
de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, la CIDH señaló que “la
tortura está estrictamente prohibida por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. La prohibición de la tortura es absoluta e inderogable, aún
en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra,
‘lucha contra el terrorismo’ y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de
emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías
constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o
calamidades públicas”.15
La CIDH constato con claridad que “se ha
conformado un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas
las formas de tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy
día al dominio del jus cogens internacional” (párrs. 111-112).16
De
igual forma, los principios básicos de la igualdad y la no-discriminación forman
parte del ius cogens ampliando el
contenido material del mismo. La CIDH sostuvo “que los Estados tienen el deber
de respetar y asegurar el respeto de los derechos humanos a la luz del
principio general y básico de la igualdad y no-discriminación, y que cualquier
tratamiento discriminatorio en relación con la protección y el ejercicio de
tales derechos (inclusive los laborales) genera la responsabilidad
internacional de los Estados.”17 No pudiendo los Estados, según el
entendimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, discriminar ni
tolerar la discriminación, ni subordinar el principio de igualdad ante la ley y
la no-discriminaciónal al estatus migratorio de la persona, debiéndoles
garantizar la posibilidad de tener un debido proceso legal siempre.
Un
último ejemplo de norma perteneciente al ius
cogens expuesto por Cançado Trindade es el derecho mismo de acceso a la
justicia, derecho que permitiría a todos los seres humanos la debida protección
a sus derechos humanos y la garantía de que si son violentados habrá la manera de
resarcir el daño y que se procure siempre su respeto.
Los
planteamientos que buscan la existencia de un ordenamiento jurídico superior
que rija de manera general en las naciones es una idea proveniente
principalmente de los padres del Derecho Internacional, según Maureira. Idea
cuyas bases se mantienen y no parecen quedarse en el olvido en ningún momento,
sino que con el tiempo van alcanzando mayor relevancia.
Puede
surgir la cuestión sobre en qué medida puede regir este tipo de norma en la
diversidad cultural en la que vivimos, poniendo como contraposición a esta
posibilidad la dificultad de normas ius cogens que traten de imponerse a la
multiplicidad cultural que existe en el mundo. Sin embargo, todos los seres
humanos, sin importar el lugar donde se desarrollan, merecen que normas de este
tipo protejan los intereses
fundamentales o esenciales que la comunidad internacional y los individuos que
la componen precisen para su supervivencia. Y es que este ordenamiento jurídico superior, mientras sea justo y lo
que busque mediante su normativa sea el bien general y la protección de los
derechos fundamentales de los habitantes del mundo, puede y debe ser
considerado como necesario y vital para la armonía colectiva y el respeto entre
todos y para todos.
Por
Camila Peña Vargas. Estudiante de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Madre y
Maestra (PUCMM). Pasante de investigación de Encuentro Jurídico.
Notas:
1Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez,
Vitoria et Suarez - Contribution des Théologiens au Droit International
Moderne, Paris, Pédone, 1939, pp. 169-170.Citado por Ninoska Tamara
Maureira Santis, “Las Normas de Ius Cogens”, pp. 4 [citado el 18 de noviembre 2012]:
disponible en http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
2Ninoska Tamara
Maureira Santis, Las Normas de Ius
Cogens, [citado el 18 de noviembre 2012]: disponible enhttp://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
3Antonio Gómez Robledo,
El Ius Cogens Internacional, pp. 2
[citado el 21 de noviembre 2012]: disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1073/4.pdf
4Paul Guggenheim, Traite de Droit international public, 2da edición, tomo I, pp. 128,
citado por Ninoska Maureira en Las Normas
de Ius Cogens, pp. 3 [citado el 22 de noviembre de 2012]: disponible en http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
5 Dr. José B. Acosta Estévez, Normas
de Ius Cogens, efecto Erga Omnes, Crimen Internacional, y la Teoría de los
Círculos Concéntricos, [citado el 18 de noviembre 2012]: disponible en http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21318/1/ADI_XI_1995_01.pdf
6Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969, U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, Viena, (23 de mayo 1969
[citado el 18 de noviembre 2012]):
disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE%20III
7 José Luis Vallarta
Marrón, La argumentación jurídica en
torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional: disponible en
8 José Luis Vallarta
Marrón, La argumentación jurídica en
torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional: disponible en
9José Luis Vallarta
Marrón, La argumentación jurídica en
torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional: disponible en
10José Luis Vallarta
Marrón, La argumentación jurídica en
torno al Ius Cogens Internacional, Anuario Mexicano de Derecho
Internacional: disponible en
11José Luis Vallarta Marrón, La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional, Anuario
Mexicano de Derecho Internacional: disponible en
12Antonio Augusto Cançado Trindade, Ph.D.
(Cambridge-Premio Yorke) en Derecho Internacional; Juez y Ex Presidente de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Profesor Titular de la Universidad de
Brasilia y del Instituto Diplomático Rio Branco; Miembro Titular del Institut de Droit International, y
del Curatorium
de la Academia de Derecho
Internacional de la Haya.
13Antonio Augusto Cançado
Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p.
3.
14Antonio Augusto Cançado
Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p.
4.
15Antonio Augusto Cançado
Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p.
4.
16Antonio Augusto Cançado
Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p.
4.
17Antonio Augusto Cançado
Trindade, La ampliación del contenido material del Ius Cogens, p.
5.
Bibliografía:
Association Internationale
Vitoria-Suarez. Vitoria et Suarez - Contribution des Théologiens au Droit
International Moderne. Paris, Pédone, 1939.
pp. 169-170. Citado
por Ninoska
Tamara Maureira Santis.
“Las Normas de Ius Cogens”. P. 4 . [citado el 18 de noviembre 2012]. disponible
en:
Acosta Estévez, Dr. José B. Normas de Ius Cogens, efecto Erga Omnes,
Crimen Internacional, y la Teoría de los Círculos Concéntricos, [citado el
18 de noviembre 2012]. disponible en:http://dspace.unav.es/dspace/bitstream/10171/21318/1/ADI_XI_1995_01.pdf
Cançado
Trindade, Antonio
Augusto.La
ampliación del contenido material del Ius Cogens. P.
3.
Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969, U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, Viena, 23 de mayo 1969
[citado el 18 de noviembre 2012]. disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html#PARTE%20III
Gómez Robledo, Antonio. El Ius Cogens Internacional. P. 2.
[citado el 21 de noviembre 2012]. disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1073/4.pdf
Guggenheim, Paul. Traite de Droit international public. 2da edición, tomo I, pp.
128. Citado por Ninoska Maureira en Las
Normas de Ius Cogens. P. 3 [citado el 22 de noviembre de 2012]. Disponible
en: http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Ninoska-Maureira_1252889224.pdf
Maureira Santis, Ninoska
Tamara. Las Normas de Ius Cogens. [Citado
el 18 de noviembre 2012]. disponible en:
Vallarta Marrón, José Luis. La argumentación jurídica en torno al Ius Cogens Internacional. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/10/art/art1.htm
Forma de citación sugerida:
Peña Vargas, Camila. Origen e importancia de las normas ius cogens en el Derecho. Encuentro Jurídico, 04 de diciembre de 2012.
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