Algo así como culparnos de un fantasma.

Posted by Encuentro Jurídico on 18:26 with 1 comment

Por: Gilberto Objío Subero.
Estudiante de Leyes de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) (RSTA).

Sería extraño pensar en un hecho que sea catalogado de típico, antijurídico y culpable, pero que no haya dañado ningún bien jurídico. Es decir, pensar en un delito que no violó los bienes jurídicos protegidos. Esto porque el derecho penal esta para proteger los bienes jurídicos, única y exclusivamente.

Ahora bien, el derecho penal, que está para proteger los bienes jurídicos, lo está para protegerlos de un daño o de una puesta en peligro. De aquí podemos inferir que se puede delinquir sin producir un daño en concreto a un bien, sino que basta ponerlo en peligro.

Cuando sucede esto, se dice que ha habido una tentativa. La tentativa es una forma imperfecta de ejecución del delito que podría definirse como un acto realizado con el fin de cometer una infracción, pero que no produce el efecto deseado por su autor.

De esta definición podemos desprender varias conclusiones preliminares. Primero, que la tentativa es un delito imperfecto, en oposición al delito consumado. Segundo que la tentativa por sí sola no es un tipo, sino que es una norma accesoria a un tipo principal. Es decir, no existe el delito de la tentativa, sino la tentativa de un delito. Sin dejar de observar que el legislador ha elevado a ciertas tentativas a la categoría de tipo independiente, sin que esto venga a ser el objeto de nuestro discurso.

De la primera conclusión surgen los siguientes razonamientos: Si la tentativa es un delito no consumado propiamente, sino que es un delito ¨ inacabado ¨ entonces lo primero es que no es un delito de resultado, puesto que no ha habido ninguno, esto porque la voluntad del autor no se ha visto expresada en el resultado ya que no era su voluntad crear esa situación, sino otra, que no sucedió. Entonces la tentativa como no puede ser un delito de resultado ha de ser un delito de actividad, que se consuma inmediatamente se produce la actividad delictiva, la cual es ¨ poner en flagrante peligro al bien jurídico protegido ¨

La segunda conclusión nos dice que, la tentativa por sí sola no es un delito, sino que es una norma accesoria a un tipo principal. No existe homicidio tentado, sino la tentativa de homicidio. La conclusión más evidente es que, como delito es sólo aquello que el legislador considera como tal, entonces, para que exista tentativa, esta debe estar expresamente contenida en la ley. Por lo tanto, sólo existe la tentativa delictiva para aquellos casos en que el legislador lo ha previsto. otra conclusión sería que, como la tentativa sólo existe en función de otro tipo, el cual no ha sido consumado, sino semi-consumado puesto que hubo únicamente una puesta en peligro de un bien jurídico, no parece lógico que la tentativa pueda ser penada como si el acto hubiese efectivamente dañado el bien jurídico.

Sin embargo, Bettíol dice que, en un estado organizado el legislador debe preocuparse de reprimir no sólo las lesiones efectivas de los bienes que considera esenciales para la vida de relación, sino también las lesiones potenciales, la exposición a peligros de dichos bienes.

Ahora bien, sabemos que la tentativa puede ser penada. Pero ¿cómo debe ser esa pena? Razonemos esto desde el siguiente punto de vista. El hecho realizado es menos de lo que el autor quería realizar, y como no siendo la misma entidad política el daño que el peligro corrido, debe corresponder lógicamente, una diferenciación cuantitativa y cualitativa en la aplicación de la pena. Y es que la pena debe retribuir el ilícito según la culpabilidad del infractor

Sin embargo, en nuestro ordenamiento, heredero de las concepciones napoleónicas, ¡se violan todas las reglas de la lógica, del razonamiento y de la proporcionalidad al aplicarle a los hechos tentados, la misma pena que a los consumados!

Así lo expresa el art. 2 del CPD al decir que: Toda tentativa de crimen podrá ser considerada como el mismo crimen. Estamos ante una aberración legal que repugna a los ojos de cualquier hombre sensato. Vergüenza nos debe dar…

Y es que si bien, aquel que realiza un acto delictivo aspira alcanzar su cometido, y debe ser sancionado por esto, no es menos cierto que, el hecho de no consumarse el daño representa quizás no una atenuante, pero definitivamente no es una agravante. Por último, el derecho penal no esta para sancionar lo que no sucedió ni para juzgar las voluntades de los actores. Y si lo hiciese, sólo hay una forma de hacerlo…. Más benévolamente.


Bibliografía.
1- Diccionario jurídico Espasa. 1991
2- Vocabulario Jurídico, versión castellana de Jaime Restrepo y Jorge Guerrero, 1995
3- Carrara, programa, B. Aries, 1994, Pte Gral., Vol I, p.232
4- J. Ramón Palacios Vargas, La Tentativa, 1979, México. P. 23
5- Ejemplo: art. 90 Código Penal Dominicano.
6- En nuestro ordenamiento, la figura de la tentativa esta contemplada en los art. 2 y 3 del Código penal
7- Citado por Vicente Tapounet Brugal, Tentativa de Crimen en la Rep. Dom. Memoria. PUCMMRSTA. 1993
8- Carnelutti: Teoria generale del reato. Papua, 1933, p.190, citado por Ramón Palacios, La tentativa 1979, México, p. 30
9- Ramón Palacios, La tentativa 1979, México, p. 206
10- Síntesis; Ibidem, p. 175-189, citado por Br Soely Balaguer Grullón. Memoria. PUCMMRSTA 2004.
11- Código Penal Dominicano.

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