Lucha contra las impunidades del poder

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Por: Emil Elías Chireno Haché.

El Estado, como estructura organizativa sometida al principio de legalidad, es una organización social relativamente nueva. En efecto, en la antigüedad, sobre el Estado recaía un poder que lo hacía prácticamente omnipotente: La soberanía. Dicho concepto fue desarrollado por vez primera en Los seis libros de la República por el francés Bodino.

No obstante lo anterior, el hecho histórico que dinamitó el paso de un Estado Infalible a los tentáculos del Derecho, a uno sometido al imperio de la ley, fue la Revolución Francesa. En la misma, aparece por vez primera un modelo acabado de ‘domesticación’ del Estado, de proscripción de la arbitrariedad y de la incorporación progresiva de los ciudadanos en la toma de decisiones[1]. Este cambio radical de la concepción del Estado, trajo consigo un escenario completamente nuevo: La creación de mecanismos de fiscalización del accionar Estatal.

En razón de lo anterior es que se pasa a un Estado Constitucional ordenado conforme al derecho como mecanismo regulador acordado y aceptado democráticamente[2]. Sin embargo, quedó demostrado que la constitución misma, como un dique de contención para el ejercicio de un poder Leviatánico , no fue suficiente. En efecto, como bien sostiene el doctor Brewer, no toda la actividad administrativa tiene establecido en los ordenamientos jurídicos ‘precisos’ limites’ a los cuales debe ceñirse, sino que, generalmente la propia ley otorga la administración amplios poderes de apreciación de la oportunidad y conveniencia para la toma de decisiones[3] .Es por esto, que el derecho administrativo posteriormente se concentra en la estructuración del ejercicio del poder del Estado, a través del desarrollo de una serie de técnicas que frenan la discrecionalidad absoluta de la Administración pública en el ejercicio de sus funciones.

Domesticando al Leviatán.

Con el advenimiento del liberalismo económico y el Laissez- Faire, se ha buscado constantemente la reducción de la injerencia Estatal en asuntos públicos. Sin embargo, en esta era de concesiones, privatizaciones e inversiones de capital extranjero, aún es difícil delimitar positivamente que tan lejos llegan los brazos del Leviatán. Bien señala el maestro García de Enterría, que la administración no es un poder soberano, sino una organización subalterna al servicio de la comunidad que no puede derogar, en el ejercicio de una facultad discrecional, principios generales de Derecho[4] así como ninguna ley que limite, a favor del ciudadano, la discrecionalidad de la administración pública en el ejercicio de sus funciones. En razón de lo anterior, la misma Carta Magna Dominicana en su artículo 4 subyuga las atribuciones de los poderes del Estado a la Constitución y a las leyes entendiéndose la misma como producto de la voluntad soberana del pueblo. Es por tanto, que el único poder que la constitución acepta como legítimo en su concreto ejercicio, es aquel que se presente como resultado de una voluntad racional demostrando en cada caso una razón justificativa. Esto es un claro ejemplo de que los redactores de nuestra carta madre, estaban conscientes de la necesidad de domesticar al temido Leviatán.


La lucha entre David y Goliat : El antagonismo existente entre la discrecionalidad y la arbitrariedad de la Administración.

Es de fundamental importancia destacar la diferencia conceptual existente entre el legalista David y el violento Goliat. En ese sentido, el tribunal Constitucional Español ha señalado que discrecionalidad y arbitrariedad del ejercicio del poder publico, son conceptos diametralmente[5] opuestos en tanto el primero radica en una serie de opciones de accionar en determinadas ocasiones otorgadas a la administración bajo su libre apreciación[6], mientras que el segundo, como bien dijo Locke, es un poder que no tiene otro sustento que la mera voluntad o el simple capricho de quien lo detenta. En lo adelante procederemos con el análisis de la legalidad de los actos discrecionales de la Administración así como los métodos de control con que contamos para prevenir un ejercicio arbitrario del poder público.

En relación a la legalidad de los actos discrecionales, su conceptualización más acabada viene dada por Peña Solís, cuando señala que todos y cada uno de los actos de la administración publica (incluyendo los discrecionales) deben de estar fundamentados en una regla de derecho que se convierte en una medida de su licitud o ilicitud[7]. En efecto, la relación ley-individuo que conocemos donde el segundo puede hacer todo lo que no le prohíbe la primera, es totalmente inversa en Derecho Administrativo en tanto el Estado solo puede hacer lo que la ley le permite. Es entonces, falsa, la afirmación de que hay potestad discrecional allí donde no hay norma. Por tanto, la posible ambigüedad u oscuridad que se pudiere encontrar en los textos legales Dominicanos, debe interpretarse para el Estado de manera restrictiva y no como un cheque en blanco para que el Leviatán (como siempre actúa) haga lo que le plazca.

En ese tenor, para enfrentar el Brusco e injustificado Goliat se han desarrollado varios métodos a saber: A) Control de los actos de la administración a través de elementos reglados, B) Control de los hechos que determinan el accionar de la administración, y C) El control por los principios generales de Derecho.

En relación al primer método, recordemos que existen diversos requisitos legales que deben cumplirse para que la autoridad pueda actuar entre los que encontramos: La existencia de una potestad para actuar, competencia para actuar del órgano accionante, y ciertos requisitos de forma. Un ejemplo podría ser un registrador de títulos de la jurisdicción inmobiliaria Dominicana que para ejercer un registro debe circunscribirse a las directrices establecidas en la ley 108-05 sobre registro inmobiliario, así como a los estamentos del Código Civil Dominicano. Una inobservancia de esos requisitos, deviene en la nulidad del acto emanado del registrador.

En relación al segundo método, el control de los hechos que determinan el accionar de la administración, debemos recordar que toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que funciona como presupuesto fáctico de la norma de cuya aplicación se trata[8]. En ese sentido, llevándolo al caso Dominicano, podríamos citar el Articulo 55 acápite 7 de nuestra constitución que faculta al ejecutivo en la persona del presidente a decretar un Estado de Emergencia nacional solo cuando la soberanía nacional se encuentre en peligro grave e inminente. Entonces, si por caprichos personales (fin ilegítimo) el presidente declara un Estado de emergencia, el mismo no sería válido en tanto no estaría amparado dentro de los menesteres fácticos que exige la Constitución.

Por ultimo, El control por los principios generales de Derecho, que se refiere a ciertos estamentos jurídicos que aunque no se encuentren explícitamente consagrados en el ordenamiento Dominicano, se entiende que forman parte implícitamente de todo ordenamiento jurídico.Entre esos principios encontramos, el principio de Razonabilidad, el principio de equidad o justicia, principio de igualdad entre otros. Es por tanto, que un estado de calamidad publica por tiempo indefinido, es a todas luces irrazonable y por ende perdería validez al demostrarse su prolongación continua e innecesaria en el tiempo.

Finalmente, habiendo expuesto de manera somera el devenir histórico del Estado moderno y la continua lucha por la regulación de la administración publica, solo me cabe señalar que la fiscalización de los actos de nuestro gobierno, solo será posible en la medida en que fortalezcamos las instituciones destinadas a crear un efectivo balance dentro de un sistema de frenos y contrapesos. Nunca olvidemos que nuestra voluntad es el pilar fundamental que legitima el accionar de nuestro gobierno!



[1] Jorge Prats, Eduardo. Derecho Constitucional Vol. I, segunda edición.

[2] Sanchez Ferris. La enseñanza de los Derechos Humanos.

[3] Brewer-Cariias, Allan Randolph. Principios del procedimiento Administrativo. Editorial Civitas, 1990.

[4] García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Duodécima edición.

[5] Sentencia del 21 de noviembre del 1985.

[6] Balzan, Juan Carlos. Los limites a la discrecionalidad, la arbitrariedad y la razonabilidad de la administración. Revista de Derecho Administrativo No. 9, Mayo del 2000.

[7] Penna Solis , Jose. El principio de la legalidad y la Discrecionalidad Administrativa en Venezuela. Caracas 1998.

[8] García de Enterría, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo I. Duodécima edición.

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