Cultura Jurídica y Educación Proactiva

  • CULTURA JURIDICA

    El Derecho se transforma constántemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

  • EDUCACION PROACTIVA

    El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

  • RESPONSABILIDAD SOCIAL

    El Derecho es una profesión que, ejercida con vocación y responsabilidad, contribuye al desarollo y fortalecimiento de la sociedad.

7/7/2014

LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR


Por Juan Francisco Rosario Gratereaux*


Cuando buscamos la denominación del derecho al consumidor encontramos que se da al conjunto de normas emanadas de los poderes públicos destinada a la protección del consumidor o usuario en el mercado de bienes y servicios, otorgándole y regulando ciertos derechos y obligaciones.

Las normas dirigidas a proteger a los consumidores tienen el extraño privilegio de ser la rama más antigua y, a la vez, más moderna de lo que hoy se conoce como el área de Derecho de la Competencia. Ciertamente, podemos rastrear el origen de algunas normas de protección al consumidor al antiguo Derecho Romano. Por ejemplo, en el Digesto de Justiniano se distingue entre el que a sabiendas, o con ignorancia, vendió ganado enfermo o un madero defectuoso. El primero, nos dice Ulpiano, el que “sabiéndolo se calló, y engañó al comprador, habrá de responderle de todos los perjuicios que el comprador hubiere experimentado por aquella compra”.

El 19 de septiembre del 2005, fue un paso de avance para el ordenamiento jurídico de nuestro país, en ese año salió una ley moderna pero sobre todo protectora de los consumidores la cual es conocida como la ley General de Protección de los Derechos del Consumidor 358-05, la misma crea el Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (PRO CONSUMIDOR), quien es el encargado de velar por el respeto a los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios.

Como toda ley tiene un objeto y esta es establecer un régimen de defensa de los derechos del consumidor que garantice la equidad y la seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores, consumidores de bienes y usuarios de servicios, sean derecho público o privado, nacional o extranjero. La misma trajo grandes trasformaciones, ya que les confiere una gran gama de derechos que sirven de protección al consumidor, esto podremos verlo específicamente en el artículo 33 de la ley.

La verdad es que el Instituto Nacional de Protección de los Derechos del Consumidor (PRO CONSUMIDOR) ha traído grandes avances uno de los más notables fueron aquellos que antes parecían “Utopías”, en las que nosotros los pequeños consumidores nos veíamos en un limbo jurídico, ante el abuso de las grandes empresas, todo esto cambio y podemos verlo ante los grandes avances que ha venido dando esa institución protectora, como son con las regulaciones de la publicidad engañosa, así como “los contratos de adhesión abusivos, la obligación de firmar contratos de servicios por determinado tiempo y otras irregularidades.

Sería absurdo no reconocer que la ley 358-05 sirve de garante y que la misma ha beneficiado a los consumidores, pero también han planteado nuevos retos para la sociedad en su conjunto. Hoy las decisiones se toman con menor tiempo, con cantidades importantes de información que deben ser procesadas y asimiladas con una dinámica que era inimaginable hace unas décadas, como sucede por ejemplo en los casos del comercio electrónico. Los consumidores se benefician de la leal y honesta competencia, pero también enfrentan nuevos riesgos y problemas que la sociedad civil tiene que resolver.

Es que no cabe la menor duda que los derechos de los consumidores se han convertido en un tema de gran actualidad. El desarrollo económico, la apertura de mercados, la globalización y la competencia han reforzado la posibilidad de que los consumidores puedan elegir y satisfacer sus necesidades. La tecnología trae mejores productos, la calidad se convierte en una consigna para toda empresa que se precie de ser competitiva, y la mayor competencia nos trae mejores precios y oportunidades.

La calidad no depende sólo de quien produce, depende tanto o más de quien compra. Si los consumidores desean productos de mayor calidad, pueden reflejar esta expectativa a través de sus decisiones de consumo. En otras palabras, en el proceso competitivo, los consumidores pueden “premiar” con sus preferencias a aquellas empresas que sepan satisfacer mejor sus necesidades, lo que a su vez conllevará a que los proveedores mejoren sus estándares y reduzcan sus precios. En ese contexto, el problema de los derechos de los consumidores es un tema que involucra el desarrollo económico de un país.

Soy de los que humildemente pienso y eso trato de extérnaselo a nuestros queridos lectores que el desarrollo de un país no depende sólo de la calidad de sus empresas, sino también de la calidad de sus consumidores. Consumidores exigentes generan empresas exigentes consigo mismas.

(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) y Magister en Derecho Laboral y Seguridad Social por la misma casa de estudios.

Forma de citación sugerida: ROSARIO GRATEREAUX, Juan Francisco. LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR07 de julio de 2014. Disponible en: www.encuentrojuridico.com 
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14/5/2014

Opinión del Director: Yeni Berenice Vs. Cristo Cristo y la fragilidad de la institucionalidad dominicana

www.elnacional.com.do

Por Aníbal Mauricio*

El conflicto entre la Fiscal del Distrito Nacional, Yeni Berenice Reynoso y la Jueza de la Instrucción, Margarita Cristo Cristo, con relación a una supuesta parcialidad al conocer la petición de nulidad de un proceso en contra de Víctor Díaz Rua, se ha convertido en noticia de portada de los principales medios de comunicación del país y comidilla entre los profesionales del Derecho y auxiliares de la justicia. 

Independientemente de los hechos y los argumentos jurídicos que sustentan la posición de cada una de las abogadas, la situación ha dejado entrever la penosa fragilidad de las instituciones públicas dominicanas. Y este hecho debería llevarnos a una profunda reflexión con miras a trabajar en ello. 

Recuerdo estar estudiando la licenciatura en Derecho un par de años después de la entrada en vigencia de la Ley 76-01 Código de Procedimiento Penal Dominicano (CPP) y la explosión de actividades académicas relativas a la formación en torno a las novedades que la misma conllevaba. Era reiterado el comentario de los más versados al afirmar que se trataba de una de las más avanzadas legislaciones en la materia en toda Latinoamérica pero que su éxito estaría supeditado a que existiesen las herramientas necesarias para hacer efectivo lo allí contemplado, entre estas, la colaboración interinstitucional de todos los actores involucrados. 

La colaboración o cooperación interinstitucional entre las instituciones del Estado constituye un principio inherente al establecimiento de un verdadero Estado democrático y de derecho, pero lamentablemente nuestra realidad administrativa ha propiciado conductas contrarias a este deber que han terminado por convertir dicho elemento esencial en un simple concepto teórico-idealista.

Dentro de los principios de la administración pública enunciados en el artículo 138 de la Constitución Dominicana de 2010 se encuentra la colaboración; de igual forma la Ley No. 242-12 Orgánica de Administración Publica, establece en su art. 12 num. 4, el principio de coordinación y colaboración, declarando que las actividades que desarrollen los entes y órganos de la Administración Pública deberán orientarse al logro de los fines y objetivos de la República, para lo cual coordinarán su actuación bajo el principio de la unidad de la Administración Pública. 

Así pues, en nuestra hermosa quisqueya podremos seguir propiciando innumerables modificaciones y reformas legales sin conseguir con ello sustanciales logros y avances pues de nada nos sirve una fruta que a la vista es hermosa pero por dentro está seca. 

Ojala que el choque entre las juristas sirva como fuente de reflexión en torno a este tema fundamental sobretodo en momentos en que precisamente se avista un periodo de agitada producción normativa por parte de nuestro Congreso.


(*) Abogado e internacionalista. Fundador y Director de Encuentro Jurídico. Catedrático de la Universidad Católica de Santo Domingo (UCSD).

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7/5/2014

La interpretación errónea de la Suprema Corte de Justicia sobre la interposición del Recurso de Revisión por Causa de Fraude

Por Iván Kery*

El proceso madre que se conoce por ante la Jurisdicción Inmobiliaria, lo es el saneamiento, ya que mediante este proceso de orden público es que se registran por primera vez  las propiedades inmobiliarias, de ahí la importancia de conocer las vías recursivas que el legislador estableció en la ley 108-05, sobre registro inmobiliario, para poder impugnase.

Una de las vías recursivas exclusiva de la Jurisdicción Inmobiliaria, lo es el recurso de revisión por causa de fraude, el cual según el artículo 86 de la Ley 108-05, no es más que la acción mediante la cual se impugna una sentencia, que el interesado considera fue obtenida fraudulentamente durante el proceso de saneamiento, este recurso puede realizarse dentro del plazo de un año a partir de la emisión del certificado de título.

En este orden de ideas, nos sorprende bastante, como nuestro más alto tribunal la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia de fecha 6 de julio del año 2011, estableció que el recurso de revisión por causa de fraude debe ser introducido conforme al procedimiento establecido para las litis sobre derechos registrados y seguir el trámite previsto en el artículo 30 de la ley 108-05, sobre registro inmobiliario.

Según nuestro más alto tribunal, el impúgnate debe depositar la instancia contentiva del recurso en la secretaria del tribunal y luego depositar en la misma secretaria la constancia de haber notificado dicho recurso dentro de la octava franca, todo esto según nuestro Tribunal Supremo, por lo establecido en el artículo 199 del reglamento de los tribunales de tierras.

Esta interpretación de la Suprema Corte de Justicia, es totalmente errada, ya que confunden la forma de apoderamiento de las litis sobre derechos registrados y el recurso de revisión por causa de fraude, el cual se hace de manera inversa y la ley prevé las formalidades propias del mismo.

En este sentido el artículo 88 de la Ley 108-05, obliga a la parte recurrente a notificar previamente la instancia contentiva del recurso y luego depositarla en la secretaria del Tribunal, veamos: “La instancia para conocer de este recurso debe ser notificada previamente, por acto instrumentado por un ministerial de la jurisdicción inmobiliaria, a las personas contra las cuales se dirija el mismo (…)”.

Como se observa, la legislación inmobiliaria es clara al establecer que primero se notifica el aludido recurso y luego como es lógico se deposita el acto de notificación y el recurso en la secretaria del tribunal, en consecuencia no es aplicable el plazo de la octava franca previsto en el artículo 30 de la ley 108-05, ya que cuando se deposita el recurso de revisión por causa de fraude en la secretaria del tribunal, es porque ya se ha notificado.   

Es preciso aclarar que las disposiciones contenidas en el artículo 88 de la ley 108-05, es una condición de inexorable acatamiento, máxime cuando las leyes de estirpe procesal como lo es la ley 108-05, son de orden público al igual que el proceso recursivo y en consecuencia de obligatorio cumplimiento.

Hacemos la aclaración de que nunca una disposición reglamentaria estará por encima de las disposiciones contenidas en la ley, como ha sucedido en el presente caso donde la Suprema Corte de Justicia colocó por encima del artículo 88 de la ley 108-05, las disposiciones contenidas en el artículo 199 del Reglamento de los Tribunales de la Jurisdicción Inmobiliaria.

Consideramos importante la presente aclaración, ya que nuestro más alto Tribunal, puede crear confusión entre nuestros togados, a la hora de interponer este recurso, ya que han confundido el procedimiento con el proceso, el cual si es igual al de las litis sobre derechos registrados, con relación al conocimiento de las audiencias. 

Aquí la transcripción de las motivaciones dadas por la Suprema Corte de Justicia: “Considerando, que contrariamente a lo expuesto, la recurrente no cumplió con las formalidades establecidas por la ley para dar validez a su demanda en Revisión por Causa de Fraude, porque según consta en el fallo impugnado el tribunal revela, que al examinar la documentación del expediente, y la instrucción de este recurso, ha comprobado que de acuerdo al texto del artículo 199 del Reglamento de los Tribunales Inmobiliarios, el presente recurso debió ser introducido conforme al procedimiento establecido para las litis sobre Derechos Registrados y, sin embargo, la recurrente no dio cumplimiento, en el plazo legalmente establecido, al trámite previsto en el artículo 30 de la Ley núm. 108-05; que, tal y como lo ha invocado la parte recurrida, la recurrente debió depositar en la secretaría del tribunal, dentro de la octava franca, la constancia de haber notificado la instancia en su condición de parte recurrida y/o demandada; que en el expediente no figura documentación alguna que permita comprobar el cumplimiento de la citada formalidad procesal; Considerando, que en tales condiciones, el recurso de casación de que se trata debe ser rechazado;” (Sentencia de fecha 6 de Julio del año 2011. B.J. NO. 1208. JULIO 2011).

*Abogado egresado de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD). Magíster en Derecho Inmobiliario por la misma alta casa de estudios. 

Forma de citación sugerida: KERY, Iván. La interpretación errónea de la Suprema Corte de Justicia sobre la interposición del Recurso de Revisión por Causa de Fraude. 07 de mayo de 2014. Disponible en www.encuentrojuridico.com 
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10/4/2014

Opinión del Director: Los votos disidentes en los tribunales colegiados


Por Aníbal Mauricio*

Recientemente varios medios de comunicación y periodistas de nuestro país se han dado a la tarea de criticar el voto disidente emitido por las magistradas Isabel Bonilla y Katia Miguelina Jiménez en la controvertida sentencia No. 168-13 del Tribunal Constitucional dominicano. Ante esto cabe preguntarse ¿es sancionable el voto disidente? ¿Es una figura que desnaturaliza el procedimiento y la homogeneidad de la decisión de los tribunales?

Empecemos por definir qué se entiende por voto disidente. El voto disidente es una situación de excepción que se presenta en algunos tribunales colegiados, "circunstancia que se presenta durante la deliberación, consistente en que uno o varios jueces en minoría no están de acuerdo con la resolución definitiva del caso"[1]. Al tratarse de una situación de excepción debe existir una norma especial que faculte a los jueces del tribunal colegiado de que se trate a ejercer este derecho bajo ciertas condiciones específicas.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución nacional de 2010 y posteriormente del Tribunal Constitucional, tal como se explica en el Headrick de la ENJ (headrickenj.org) nuestra legislación sólo contemplaba el voto disidente en materia penal (Art. 333 del C.Pr.Pen.), en materia inmobiliaria (Art. 14 del Reg. Trib.Sup.T. y Jur.Orig. mod. por Res. No.1737-2007), en materia electoral (Art. 33 Ley Org. Trib.Sup.Electoral) y en los casos de recursos de inconstitucionalidad por iniciativa jurisprudencial.

La Constitución dominicana de 2010 introduce en su artículo 186 la facultad de que los jueces del Tribunal Constitucional emitan un voto disidente motivado dando a conocer su desacuerdo sobre la decisión adoptada por la mayoría. El texto indica que "(…) los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán hacer valer sus motivaciones en la decisión adoptada". De su lado, el artículo 30 de la Ley No. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales, establece que "(…) los fundamentos del voto y los votos salvados y disidentes se consignarán en la sentencia sobre el caso decidido".

En respuesta a la primera interrogante podemos concluir en que los votos disidentes no son sancionables en virtud de que no existe disposición alguna que así lo contemple. Se trata pues de una facultad excepcional, expresa y voluntaria que debe acogerse en caso de que la norma que la faculta lo indique a los requisitos que ella exprese, tal como en el caso del Tribunal Constitucional dominicano donde la Ley No. 137-11 indica que deben ser motivados.

Queda pendiente la respuesta a la segunda interrogante. Consideramos que los votos disidentes no son una traba al procedimiento ni desnaturalizan el principio de unidad de criterios u homogeneidad de la sentencia, pues su aplicación existe en materias de alto interés público, nótese que actualmente en nuestro país aplica en materia penal, inmobiliaria y constitucional, no así por ejemplo en materia civil donde prima el interés privado.

Vale observar también que el voto disidente es una práctica común en los tribunales colegiados especializados de otros países a nivel mundial y de la mayoría sino de todos los tribunales internacionales. El uso de esta facultad resulta común en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos y la Corte Internacional de Justicia, cuyas opiniones minoritarias por vía del voto disidente han sido tema de interesantes debates, fuente de doctrina e incluso han influenciado reformas en los sistemas jurídicos internos y las legislaciones internas.

Consideramos pues que el voto disidente y su motivación representan un factor importante en la transparencia a la hora de impartir justicia, influyen de manera positiva en la doctrina y en el debate jurídico y pueden significar un referente trascendental a la hora de variar criterios jurisprudenciales. Recordemos que el Derecho no es letra muerta sino reflejo de la vida misma que se transforma constantemente.


(*) Fundador y director de Encuentro Jurídico. Abogado e internacionalista. Catedrático de la Universidad Católica de Santo Domingo (UCSD).



[1] http://headrickenj.org/wiki/index.php?title=Voto_Disidente

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18/3/2014

Apuntes sobre los Embargos Retentivos

Resumen

Los embargos retentivos, dentro de las vías de ejecución constituyen  una medida particular tanto por su naturaleza y efectos, como por la forma como se llevan a cabo, primero, porque encierran los intereses de tres personas, segundo, porque pueden ser trabados sin título ejecutorio, y tercero, porque se realizan con el objetivo de hacer indisponibles los bienes embargados. En tal sentido se ha pronunciado el magistrado Mariano Germán al decir que “es sobre todo, por sus efectos que el legislador ha permitido que este embargo sea  trabado sin sentencia, y aún sin autorización del juez competente”.

Los embargos retentivos  han sido modificados en cuanto a su alcance de embargabilidad, la cual es la regla, en virtud de que los bienes del deudor son, como lo proclama el artículo 2092 del Código Civil, la prenda común de sus acreedores, la inembargabilidad, en cambio, constituye la excepción, de lo cual se infiere que un bien no puede ser sustraído del embargo de sus acreedores, excepto si la ley lo declara inembargable o permite a su propietario conferirle esa calidad.

La palabra embargo en su acepción fundamental significa inmovilización, prohibición o impedimento  de poder realizar cierta  actividad  o facultad que, de no existir aquella  traba, se ejecutaría libremente.  A pesar de que en el lenguaje jurídico  actual el término “embargo” posee connotaciones tan claras que a cualquiera parecería  simple comprender qué se quiere decir cuando  resulta difícil  determinar  la procedencia etimológica  de tal vocablo.  Según la opinión de M.J. Cachón Cadenas, la palabra embargo  “proviene del verbo latín imbarricare, que parece ser el origen inmediato de la expresión embargo. Entre los diversos significados  del verbo imbarricare  se encuentran los de obstaculizar, embarazar e impedir. En algunos textos legales  de la Edad Media, en particular  en el código de las sietes partidas, los términos embargar  y embargo son utilizados en ese sentido genérico, al igual que ocurre  actualmente, en parte, en el lenguaje ordinario”.[i]

Artagnan Pérez Méndez apunta que (El embargo es un procedimiento de ejecución cuya finalidad  es  poner  los bienes embargados en manos de la justicia. En sentido lato, el embargo es todo el procedimiento de ejecución desde el mandamiento de pago hasta la venta de los efectos del embargo. (Vías de Ejecución, 2000, p.).[ii]

Para que sea posible una medida de ejecución, es necesario un crédito, el cual  constituye la causa de la medida, su razón de ser.  Es  necesario, por demás, que el crédito posea una expresión pecuniaria y, en consecuencia, conjugar las condiciones previstas por la ley de ser cierto, líquido y exigible. El embargo retentivo puede practicarse contra el deudor, y contra sus causahabientes universales o a título universal. Todos aquellos acreedores poseedores de un título auténtico o bajo firma privada, e incluso podría  intentarse el embargo retentivo sin posesión de   título, para lo cual requiere el permiso  del  juez, puede tratarse de un acreedor privilegiado, hipotecario o quirografario.

Ha sido el criterio de nuestra Suprema Corte de Justicia el de que: “El acreedor puede embargar retentivamente si tiene título escrito, sea autentico o bajo firma privada, acto notarial, sentencia condenatoria, aun cuando no haya sido notificada o  aun cuando no haya sido impugnada  por un recurso  cualquiera  en el plazo en que  no puede ser ejecutada, es decir pagaré, letra de cambio aceptada, póliza de seguro, testamento. Cuando el acto autentico ha sido motivo de inscripción en falsedad, o cuando el acto bajo firma privada ha sido motivo de  verificación  de escritura, el acreedor  tiene que asegurar  el resultado de esos procedimientos, antes de embargar  retentivamente, pero él puede prescindir de esos títulos, hacerse considerar como acreedor  sin título y embargar  con autorización  del juez.[iii]

El levantamiento amigable, no está sujeto a reglas específicas, opera por el libre juego de voluntades y puede incluso quedar plasmado hasta en una carta, siempre que al tercero embargado se la haga constar fehacientemente la liberación de su compromiso con el persiguiente. En este caso el tercero embargado tiene el legítimo  derecho  a procurar de las partes por cualquier medio las garantías necesarias de  que no va a incurrir en responsabilidades  alguna con las partes.[iv]

La reducción del embargo puede resultar del límite de la indisponibilidad de los bienes en manos del tercer embargado. Asimismo, los incidentes pueden prevenir  de otros acreedores,  provocando una situación  similar a la de “embargo sobre embargo”, ocurrencia que podría suceder cuando varios acreedores, separadamente, traban embargos retentivos. En lo relativo a la competencia los criterios aplicados para el levantamiento del embargo serán los mismos a ser utilizados para la reducción del embargo, esto es, la disminución en el monto de la traba.

Un mismo deudor puede tener varios acreedores, y esos acreedores pueden intentar el embargo retentivo sucesivamente. El embargo retentivo no crea ningún privilegio  en provecho del primer embargante, y es por ello que después del  primer embargo,  pueden surgir otros. En este caso se procederá a la distribución  a prorrata si los fondos no son suficientes como para satisfacer a todos los acreedores, se concurrirá a la distribución del precio entre todos, hasta el total de sus acreencias.

En el mes de abril del 2011 se promulgó una ley de relevancia para los gobiernos locales,  la Ley 86-11 la cual prohíbe embargar cuentas de instituciones del Estado, en su primer considerando establece que los fondos públicos depositados en entidades de intermediación financiera o asignados en subcuentas especiales de la Tesorería Nacional en provecho de los órganos del Estado, el Distrito Nacional, los municipios, los distritos municipales y los organismos autónomos y descentralizados no financieros, así como las sumas que les adeuden personas físicas o morales por conceptos de tributos o cualquier otra causa, no podrán ser retenidos como consecuencias de embargo retentivo u oposición de cualquier naturaleza. En su artículo segundo esta ley dispone   también que los bancos depositarios  de  fondos públicos,  así como las personas físicas o morales  que sean deudoras del Estado, los municipios, y organismos autónomos  y el Tesorero Nacional no incurrirán en responsabilidad alguna por las erogaciones de fondos que realicen o autoricen, no obstante el embargo retentivo u oposición que en sus manos se haya realizado.[v]

En cuanto a los embargos retentivos en el ámbito bancario la jurisprudencia y la doctrina están contestes en que el tercero embargado no puede convertirse en juez del embargo, es decir, no tiene calidad, ni potestad para determinar si el embargo trabado en sus manos  es  correcto o incorrecto, justo o injusto, sino que las entidades bancarias debe limitarse, en su condición de tercero en cuanto al asunto, a realizar las retenciones de fondos o bienes del embargado, que reposan en su poder,  es su obligación, dentro de todos  sus cuentahabientes el propietario de la cuenta que se quiere afectar con el embargo retentivo.

Diversos autores se han expresado en cuanto a  los embargos retentivos y por medio de los aportes de estos  llegamos a la conclusión de que en la  sentencia del 21 de febrero de 2010 las Salas Reunidas de la Suprema Corte de Justicia, estableció una diferencia entre el embargo retentivo u oposición y la oposición pura y simple, precisando que mientras el primero se encuentra sometido a las regulaciones establecidas por los artículos 557 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, la oposición pura y simple no entra en el dominio de aplicación de la citada disposición legal, y no puede por tanto constituirse en un obstáculo o en una prohibición para que un tercero embargado, si no existe embargo retentivo regular y válido, retenga las sumas o valores retenidos a causa de una oposición pura y simple, salvo aquellos casos expresamente establecidos por la ley.

Por Marlyn Vargas. Licenciada en Derecho. Pasante de investigación de Encuentro Jurídico.

Notas
[i] Mariano German. (2008). Las Vías de Ejecución. Escuela Nacional de la Judicatura.
[ii] Pérez Méndez. A. (2000) Las Vías de Ejecución y Las Vías de Distribución.  (7ma ed.) Santo Domingo: Amigos del Hogar.
[iii]  Sup. Cort. Just. 5 de octubre  de 1983, B. J. 875, Pág. 3013, dictada por el Prof. Floiran Tavarez (Hijo), op. Cita. Pág.125.
[iv] Germán Mejía, M. (2002). Vías de Ejecución. Santo Domingo: Impresos y Servicios Marka.
[v] Ley 86-11 prohíbe embargar cuentas de instituciones del Estado.

Bibliografía:

1.      GERMAN, Mariano. Las Vías de Ejecución. Escuela Nacional de la Judicatura (2008).
2.    GERMAN, Mariano. Vías de Ejecución. Santo Domingo: Impresos y Servicios Marka (2002).
3.      PEREZ MENDENZ, Artagnan. Las Vías de Ejecución y Las Vías de Distribución.  (7ma ed.) Santo Domingo: Amigos del Hogar (2000).
4.      Sup. Cort. Just. 5 de octubre  de 1983, B. J. 875, Pág. 3013, dictada por el Prof. Floiran Tavarez (Hijo), op. Cita. Pág.125.
5.      Ley No. 86-11 que prohíbe embargar cuentas de instituciones del Estado.

Forma de citación sugerida: VARGAS, MarlynApunte sobre los Embargo Retentivos, 18 de marzo de 2014. Disponible en www.encuentrojuridico.com 
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2/3/2014

Una mirada legal al Cloud Computing

Resumen

La computación en la nube es una modalidad de cómputo que parte de la idea de que los recursos que utilizaríamos normalmente en nuestro ordenador particular o cualquier otro dispositivo, ahora están a nuestra disposición por medio de internet, en cualquier momento y lugar. Cloud Computing, como es conocido, posee otras características particulares que se analizan, las cuales tienen repercusión en el derecho.  Se analiza la protección de los datos de carácter personal y su seguridad, así como la privacidad en la Nube. Aparte, se definen cuestiones básicas como son la contratación de los servicios, los daños que podrían ocasionarse y los conflictos de jurisdicción que pueden acarrear.

El cloud computing o computación en la nube es un modelo de computación que propone el aprovechamiento máximo de las ventajas que nos brinda el internet para acceder a diferentes recursos, con la particularidad de que estos no tienen que estar presentes en el equipo que se utiliza.[i] De esta sola definición se puede desligar la preocupación de las consecuencias de muchos aspectos jurídicos que toca esta modalidad de computación.

Es por eso que la finalidad de este trabajo de investigación es resaltar las ventajas y desventajas de este modelo de computación, destacando los aspectos jurídicos más relevantes del mismo, como son la seguridad, la protección de los datos de carácter personal y la privacidad.

Aparte de estos, analizaremos otros aspectos de cloud computing como lo es la contratación de los servicios y las cláusulas que deben asegurarse, la posibilidad de la existencia de una responsabilidad civil en caso de daños causados por servicios en la nube y por último, los posibles conflictos de jurisdicción al momento de llevar el cloud computing a la justicia.

I. Concepto y características de Cloud Computing

El Cloud Computing o simplemente The Cloud, parte de la premisa de que las aplicaciones y servicios que se utilizan en un equipo se ejecutan en algún servidor al cual tenemos acceso a través de la magia del internet, por lo que otorga la facilidad de aligerar la carga de nuestras computadoras creando una red como extensión de las mismas. Pero ¿cuándo hacemos uso de la nube? Cuando usamos los servicios como Hotmail, Gmail, o almacenamos información en servidores como Rapidshare o Megaupload.[ii]

De esta manera y para ser más concretos, cuando nos referimos a “la nube”, estamos haciendo referencia a dos elementos principales: un ordenador o aparato con conexión a internet y un servidor, red o sistema mediante el cual la información es transmitida, procesada y almacenada.

Así, Reese establece que “si bien Internet es un fundamento necesario, la nube es algo más que Internet. Es aquel lugar donde utilizar tecnología cuando se necesita, mientras se necesite, ni un minuto más”.[iii]

Pese a que esta tecnología se considera una novedad en el mundo de la informática, autores señalan que el concepto de Computación en la Nube es una versión avanzada de lo que fueron las oficinas  de Servicios de Proceso de Datos que existían hace años.[iv]  Pero, ¿Qué distingue el Cloud Computing de otras tecnologías de la información? ¿Qué lo hace particular?

En primer lugar, la Computación en la Nube es un servicio abstracto, lo cual implica que los recursos informáticos que se contratan con un proveedor se encuentran aislados con respecto de los equipos de los clientes, como la computadora, tablet, celular, etc.  Esto recae necesariamente en que los datos se encuentran fuera de nuestro control, tal como lo asegura El Consejo Europeo de Sociedades Profesionales de Informática (CEPIS) al afirmar que “existe una falta de transparencia para los clientes sobre cómo, cuándo, porqué y donde sus datos son procesados.  Esto está en oposición al requisito de protección de datos de que los clientes conozcan lo que ocurre con sus datos.”[v]

Por otra parte, los usuarios de Cloud Computing pueden tener acceso a sus informaciones en cualquier momento y desde diferentes dispositivos informáticos, siempre que tengan conexión a internet vía web.[vi] Así “los servicios de cloud computing o de computación en la nube proporcionan potencia de cálculo sin que el usuario tenga que tener hardware, software o contenido instalado en su lugar de trabajo local”.[vii]

Esto lleva a preguntarnos ¿siempre existe la disponibilidad de los datos? Esta es una preocupación mayor cuando hablamos de Cloud Computing en virtud de la dependencia del servidor. El CEPIS también se ha referido a este particular al aceptar que “si el proveedor de Cloud Computing fuera a la bancarrota y detuviese la provisión de servicios, el cliente podría  experimentar problemas en el acceso a datos”.[viii]

La Computación en la Nube abre las puertas al recurso de lo que se denomina el servicio multiusuario, lo que permite que varios usuarios estén en la posibilidad de utilizar de manera compartida los recursos informáticos. Es lo que, asimismo, se ha dado en llamar modelo de multiposesión o “multi-tenancy”.

Cloud computing llegó para asegurarnos de que la seguridad de las tecnologías de la información y comunicación no se reduce a cuestiones técnicas, sino que trae implicaciones entre todos los que formamos parte de la sociedad, en especial de nuestro interés, en aspectos jurídicos que analizaremos en lo adelante. 

II. Problemática jurídica en torno a la Com­putación en la Nube: Seguridad, Protección de Datos y Privacidad

En el mundo de la computación en general la seguridad es uno de los problemas que trae más preocupaciones cuando de información y datos de carácter personal se trata; y si a eso le agregamos el uso de una tecnología mediante la cual esos elementos se encuentran en servidores ajenos a los del usuario el panorama resultaría pavoroso.

Los principios por los cuales se rige el aseguramiento de un sistema de información en la nube resultan similares a los definidos para las tecnologías de la información, añadiendo características propias de la nube como lo son la confidencialidad, integridad y disponibilidad y siendo los principios complementarios la autenticación, autorización, auditoría, responsabilidad y privacidad.[ix]

Cuando se utiliza el término de confidencialidad en materia de computación en la nube se hace referencia a la prevención de la divulgación o revelación de la información de manera no autorizada. De esta manera entra en conflicto con la confidencialidad cuando se vulnera derechos de propiedad intelectual, no injerencia, así como cuando se recurre al control de acceso, cifrado, canales de cobertura y análisis de tráfico.[x]

Asi lo asegura el CEPIS al afirmar que “la línea de comunicación entre el proveedor de Cloud Computing y el cliente debe estar adecuadamente protegida para asegurar la confidencialidad, integridad, control de autenticidad  y para minimizar el riesgo de ataques de denegación de servicio”.[xi]

La Constitución dominicana protege los datos de carácter personal, y garantiza el destino y uso que se haga de los mismos. Lo importante, en este caso, es la protección integral de estos derechos en armonía con los principios de calidad, licitud, lealtad, seguridad y finalidad.

Es así como garantiza el derecho a la autodeterminación informativa, término que nació del Tribunal Federal de Alemania y donde estableció que es “la facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir por sí mismo cuando y dentro de qué límites procede revelación situaciones referentes a la propia vida”. [xii]

De manera conexa, la privacidad de los datos que subimos a la nube es uno de los aspectos más importantes en la medida en que avanza la tecnología debido a los ataques a que somos vulnerables: la pérdida de nuestro derecho a lo íntimo, a nuestra esfera personal. Y es que de solo pensar en lo difícil que es mantener nuestra información personal aun cuando la tenemos “bajo control”, imaginar utilizar servicios prestados por terceros desde la nube puede sonar aterrador.[xiii]

Así las cosas, resulta fundamental que en quien se confía la información personal garantice políticas de privacidad que lleven a un adecuado manejo de la información. Por el contrario, de no existir una garantía eficiente podría existir la posibilidad de que información personal y privada termine por ser divulgada o difundida sin previa autorización.[xiv]

A los fines de procurar cumplir con la privacidad de la información en la nube se han aportado algunas recomendaciones, entre ellas, informar al usuario de la localización geográfica de la información, especificar que puede y que no puede hacer el proveedor con la información del usuario, garantizar la destrucción de la información cuando el usuario la solicite, en todas las localizaciones tanto físicas como lógicas. Sin embargo, no todo corre de parte del proveedor de los servicios en la nube. De parte del usuario deben existir ciertas obligaciones, como considerar las leyes y las directivas del país donde la información se ubica físicamente, realizar una evaluación acerca de la información que se pretende trasladar a la red, determinar quién debe tener acceso a la información y bajo qué condiciones otorga el acceso.[xv]

III. Otras cuestiones jurídicas con relación a Cloud Computing

Los servicios de computación en la nube se manejan por medio de contratos, los cuales deben hacer mención expresa de diversas cuestiones fundamentales. En primer lugar, el detalle de la prestación a realizar y su finalidad, su remuneración y duración. Pero aparte de esto, el contrato debe asegurar que el tratamiento de los datos solo se llevara a cabo bajo la responsabilidad del fichero, así como el fin de los mismos el cual no podrá ser otro que el que figure en el contrato.

El artículo 9 de la LOPD[xvi] establece la obligación de guardar secreto con relación a los datos que se tratan, y una vez que finalice el contrato ser devueltos. Las medidas de seguridad también deben ser estipuladas mediante contrato para garantizar la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos que subimos a la nube.[xvii]

El flujo internacional de información así como la facilidad con que los datos se pueden trasladar de un lugar a otro puede ocasionar problemáticas en materia de jurisdicción. Y es que la situación de que las infraestructuras pueden gestionar los datos en múltiples países puede generar conflictos en cuanto al marco legal en que son tratados y las fugas de datos.[xviii] Determinar la ley aplicable a un problema originado con la información entregada a una entidad prestadora de servicios de computación en la nube puede ser una tarea difícil cuando usuario, proveedor y ubicación de los datos, estén en jurisdicciones diferentes.[xix]

Es por eso que en cuanto a la contratación de los servicios de tecnología cloud computing, siempre se deben  de revisar primero las leyes locales sobre temas relacionados a la contratación de los servicios de tecnología, y adicionalmente las leyes sobre la jurisdicción competente del proveedor de los servicios de la computación en la nube.[xx]

En cuanto a este tema se ha aceptado que se deben tener en cuenta las leyes de por lo menos 4 países, siendo estos: la sede del proveedor de servicios, del cliente, del país del individuo cuya información se almacena, y las del país donde la nube pasa a residir físicamente en un momento dado.[xxi]

A los fines de operar en la nube, la protección de los datos y la seguridad de la privacidad son los aspectos claves. De esta manera, las leyes nacionales e internacionales deben primar sobre cualquier otra consideración en los contratos acordados con los proveedores.[xxii]

Anexo a esto, autores recomiendan examinar con detenimiento las cláusulas de limitación de responsabilidad de los proveedores de los servicios por incumplimiento de las obligaciones esenciales que surgen de la relación de servicios con los usuarios, en virtud de que las mismas podrían afectar de manera adversa a los usuarios que trasladen información reservada o confidencial a la nube y a aquellos que puedan experimentar daños resultantes de incumplimientos en los términos de prestación de los servicios.

En cuanto a este último aspecto y sobre el fundamento de la existencia de una relación jurídica entre el causante del daño y el afectado, se podrá determinar la exigencia de responsabilidad civil contractual o extracontractual, terminando en indemnización como consecuencia de los daños y perjuicios en virtud de la violación del derecho a la protección de los datos personales por el servicio de computación en la nube.[xxiii]

Podemos considerar la computación en la nube como una tecnología que permite llevar las tares típicas de procesamiento de datos así como su almacenamiento a los servidores de internet. Su ventaja principal es evidente: permite el acceso a nuestros datos en cualquier momento y desde cualquier dispositivo que posea una conexión a internet. Si a eso le agregamos la despreocupación de mantener un sistema local en buenas y optimas condiciones, parecería que estamos frente a una tecnología perfecta.

Sin embargo existen graves preocupaciones con respecto a la integridad de los datos que son almacenados en la nube, la perdida de información por falta de seguridad del sistema es uno de ellos, junto con el problema de la confidencialidad y la privacidad de los datos de carácter personal, todos temas con repercusiones evidentes en materia legal.[xxiv]

En la computación en la nube los datos se sitúan en un lugar indeterminado, es decir, en un servidor cuya ubicación física es desconocida por parte del usuario. Esto, como vimos, resulta significativo en virtud de que, teniendo en cuenta que los datos se situaran en un servidor en alguna parte del mundo,  las consideraciones que se plantean a propósito de la protección de datos de carácter personal y a la resolución de posibles conflictos variará.[xxv]

La protección de los datos de carácter personal es pieza clave del derecho a la autodeterminación informativa. Es así como este concepto se entiende relacionado de manera directa con el derecho a la intimidad, por lo que ya no solo se reconoce como prerrogativa sino como un derecho fundamental protegido por los medios idóneos para esto.

La posibilidad de acceder a la información en la nube debe garantizarse en todo momento. Los proveedores deben brindar a los usuarios acuerdos de niveles de servicio que garanticen un acceso permanente a la información, con tiempos de respuesta acordes con las expectativas de los usuarios.

Previo a hacer uso de las posibilidades que nos brinda Cloud Computing debemos asegurarnos que se cumpla con lo que hemos estudiado en este breve trabajo para garantizarnos una seguridad en la protección de nuestros datos, ya que no existe activo más importante que nuestra información personal, privacidad y autodeterminación informativa.

Por Antonella Alvigini. Licenciada en Derecho. Pasante de Investigación de Encuentro Jurídico.

Notas:



[i] Flantrmsky, Henry. “La Computación en Nube y el cambio del Universo Informático”. Pensamiento y Cultura, vol. 15, núm. 1, junio, 2012. P. 4. Universidad de La Sabana Cundinamarca, Colombia. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=70124535007
[ii] Ibídem
[iii] Joyanes Aguilar, Luis. “Computación en la Nube. Notas para una estrategia española en cloud computing”. P. 4 Disponible en: http://revista.ieee.es/index.php/ieee/article/view/10/49
[iv] Privacidad y computación en Nube. Disponible en:  http://dentrodelacocina.blogspot.com/2011/10/privacidad-y-computacion-en-nube.html
[v] Declaración de CEPIS sobre seguridad y privacidad en Cloud Computing. Disponible en:
http://www.revistacloudcomputing.com/2011/10/cepis-emite-una-declaracion-sobre-los-problemas-de-seguridad-y-privacidad-que-plantea-la-computacion-en-la-nube/#sthash.6yhMuiHw.glffzGjL.dpuf
[vi] López Jiménez, David. “La “computación en la nube” o “cloud computing” examinada desde el ordenamiento jurídico español”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XL (Valparaíso, Chile, 2013, 1er Semestre) P. 9-10. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512013000100021&script=sci_arttext
[vii] Oppenheim, Charles. “Cloud law and contract negotiation”. El profesional de la información, 2012, septiembre-octubre, v. 21, n. 5, P. 1
[viii] Ibídem.
[ix] Joyanes Aguilar, Luis. Op. Cit. P. 11
[x] Ibidem
[xi] Declaración de CEPIS sobre seguridad y privacidad en Cloud Computing. Op. Cit.
[xii] Rosario García, N. “La protección de datos personales” (2009) Memoria final para Optar por el
Título de Licenciada en Derecho. PUCMM. P. 17
[xiii] Eduardo Rosales, Edgar. Manzano, John. Nova, Maria et Fonseca, Christian. “cloud computing: una perspectiva para Colombia. P. 33 http://cintel.org.co/wp content/uploads/2013/05/16.clud_computing_Cloud-Computing-Mesa-sectorial.pdf
[xiv] Eduardo Rosales, Edgar. Manzano, John. Nova, Maria et Fonseca, Christian. Op. Cit. P. 33
[xv] García Vizcaíno, Julio et Cruz Valencia, Galvy. “Privacidad de la Información en la Nube”. Disponible en: http://revista.seguridad.unam.mx/numero-08/privacidad-de-la-informaci%C3%B3n-en-la-nube
[xvi] Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.
[xvii] Ivars, Jose. “Protección de datos ante la contratación de servicios cloud computing”. Disponible en: http://www.diariojuridico.com/opinion/proteccion-de-datos-ante-la-contratacion-de-servicios-cloud-computing.html
[xviii] Joyanes Aguilar, Luis. Op. Cit. P. 18
[xix] Eduardo Rosales, Edgar. Manzano, John. Nova, Maria et Fonseca, Christian. Op. Cit. P. 35
[xx] Jara Collahuazo, Jairo Alexander. “Guía para el análisis de factibilidad en la implantación de tecnologías de cloud computing en empresas del ecuador”. Quito, Mayo 2012. P. 98 Disponible en: http://bibdigital.epn.edu.ec/bitstream/15000/4649/1/CD-4281.pdf
[xxi] Oppenheim, Charles. Op. Cit.  P. 3
[xxii] Joyanes Aguilar, Luis. Op. Cit. P.14
[xxiii] López Jiménez, David. Op. Cit P. 22
[xxv] López Jiménez, David. Op. Cit. P.16

Referencia bibliográfica

1. Campanillas, Jorge. “Seguridad jurídica en la nube. Aspectos Jurídicos del Cloud Computing”.
2. Chacón Hurtado, Andrés et Maya Sudupe, Juan. “Definición de un modelo de seguridad de la información para computación en nubes privadas y comunitarias”. Proyecto de Grado para la Maestría en Gestión Informática y Telecomunicaciones. Facultad de Ingeniería, Universidad ICESI. Santiago de Cali, 2012.  Disponible en: http://bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/10906/68436/1/definicion_modelo_seguridad.pdf
3. Declaración de CEPIS sobre seguridad y privacidad en Cloud Computing. Disponible en:
4. Eduardo Rosales, Edgar. Manzano, John. Nova, María et Fonseca, Christian. “Cloud Computing: una perspectiva para Colombia”. Disponible en: http://cintel.org.co/wp-content/uploads/2013/05/16.clud_computing_Cloud-Computing-Mesa-sectorial.pdf
5. Flantrmsky, Henry. “La Computación en Nube y el cambio del Universo Informático”. Pensamiento y Culturavol. 15, núm. 1, junio, 2012, pp. 88-93. Universidad de La Sabana Cundinamarca, Colombia. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=70124535007
6. García Vizcaíno, Julio et Cruz Valencia, Galvy. “Privacidad de la Información en la Nube”. Disponible en: http://revista.seguridad.unam.mx/numero-08/privacidad-de-la-informaci%C3%B3n-en-la-nube
7.       Ivars, Jose. “Protección de datos ante la contratación de servicios cloud computing”. Disponible en: http://www.diariojuridico.com/opinion/proteccion-de-datos-ante-la-contratacion-de-servicios-cloud-computing.html
8. Jara Collahuazo, Jairo Alexander. “Guía para el análisis de factibilidad en la implantación de tecnologías de cloud computing en empresas del ecuador”. Quito, Mayo 2012. Disponible en: http://bibdigital.epn.edu.ec/bitstream/15000/4649/1/CD-4281.pdf
9. Jimenez Hidalgo, Erika et Taborda, Ferney de Jesús. “Legal aspects of cloud computing” Disponible en: http://bibliotecadigital.usbcali.edu.co/jspui/bitstream/10819/1054/1/Aspectos_Legales_Computacion_Jimenez_2012.pdf
10. Joyanes Aguilar, Luis. “Computación en la Nube. Notas para una estrategia española en cloud computing”. Disponible en: http://revista.ieee.es/index.php/ieee/article/view/10/49
11. Joyanes Aguilar, Luis. “Computación en la Nube e innovaciones tecnológicas. El nuevo paradigma de la Sociedad del Conocimiento”. Disponible en: http://gissic.files.wordpress.com/2011/07/computacion_en_nube_revista_paraguay_luis_joyanes.pdf
12. López Jiménez, David. “La “computación en la nube” o “cloud computing” examinada desde el ordenamiento jurídico español”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XL (Valparaíso, Chile, 2013, 1er Semestre) [pp. 689 - 709]. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512013000100021&script=sci_arttext
13. Marrugo Jimenez, Ivan Dario. “Seguridad Jurídica para la Nube”. Disponible en: http://marrugoriveraabogados.com/articulos/Seguridad_Juridica_para_la_Nube.pdf
14. Oppenheim, Charles. “Cloud law and contract negotiation”. El profesional de la información, 2012, septiembre-octubre, v. 21, n. 5, pp. 453-457. Disponible en: http://www.elprofesionaldelainformacion.com/contenidos/2012/septiembre/02_esp.pdf
15. Privacidad y computación en Nube.  Disponible en: http://dentrodelacocina.blogspot.com/2011/10/privacidad-y-computacion-en-nube.html
16. Rosario García, N. “La protección de datos personales” (2009) Memoria final para Optar por el Título de Licenciada en Derecho. PUCMM. P. 17
18. Constitución Dominicana proclamada el 26 de enero 2010.
19. Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal.
20. Directiva 95/46/CE del parlamento europeo y del consejo de 24 de octubre de 1995 relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Forma de citación sugerida: Alvigini, Antonella. Una mirada legal al Cloud Computing, 02 de marzo de 2014. Disponible en: www.encuentrojuridico.com
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